Interpretazione artt. 75 e 113, D.Lvo n.163/06, in caso di somministrazione di lavoro

La Direzione Generale per l'Attività Ispettiva del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, con interpello n. 43 del 22 dicembre 2010, ha risposto ad un quesito dell'Alleanza Lavoro (Associazione di categoria delle Agenzie per il lavoro), in merito alla corretta interpretazione del combinato disposto di cui all’art. 5, comma 2 lett. c), D.L.vo n. 276/2003 e degli artt. 75 e 113, D.Lgs. n. 163/2006 .

 La risposta in sintesi:

"...In virtù di tali considerazioni si può, dunque, osservare che l’erogazione delle somme di cui sopra rappresenta una fase diversa e distinta da quella afferente alla prestazione delle cauzioni provvisoria e definitiva nell’ambito delle procedure di appalto pubblico.
Da un punto di vista strutturale, infatti, detta erogazione si pone come elemento necessario al rilascio dell’autorizzazione nonché, sul versante temporale, si colloca in un momento antecedente alla partecipazione alla gara d’appalto.
Nell’obiettivo di perseguire la tutela dell’interesse pubblico, il D.Lgs. n. 163/2006, dispone, invece, la prestazione di un duplice ordine di garanzie.

Si tratta in particolare di quella contemplata dall’art. 75 per la fase di aggiudicazione dell’appalto e di quella disciplinata ex art. 113, quale cauzione definitiva, in sede di esecuzione del contratto.
Scopo della prima, comunemente intesa come “cauzione provvisoria”, è quello di garantire la serietà e la congruità dell’offerta e dell’eventuale affidatario. Dalla lettera della norma si evince, infatti, che la garanzia potrà essere svincolata automaticamente solo in fase della stipulazione del contratto medesimo (art. 75, comma 6).
Diversamente, una volta individuato l’esecutore del contratto e svincolata la cauzione provvisoria, grava sull’aggiudicatario l’obbligo di costituire una garanzia fideiussoria pari al 10% dell’importo contrattuale. Questa seconda tipologia di cauzione è posta a garanzia del corretto adempimento delle obbligazioni contrattuali e cessa di avere effetto solo in via progressiva alla “data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione” (art. 113, comma 5).
Il quadro normativo esaminato consente di poter tracciare una linea di demarcazione nell’ambito delle garanzie, prestate sia sotto forma di deposito cauzionale che di fideiussione, a seconda del contesto fattuale nel quale si inseriscono. Si può ritenere infatti che l’obbligo di fornire la garanzia ai sensi dell’art. 5, comma 2 lett. c), rientra, come detto, tra gli elementi essenziali e strutturali che le Agenzie di somministrazione devono necessariamente possedere per essere considerate tali ed ottenere perciò regolare autorizzazione all’espletamento della relativa attività, essere iscritte nell’apposito albo istituito presso questo Ministero, nonché partecipare con tale connotazione giuridica agli appalti pubblici.
Le cauzioni “provvisoria” e “definitiva” previste ex D.Lgs. n. 163/2006 costituiscono, invece, alcuni degli elementi del complesso iter procedurale delle gare d’appalto, scandendo specificamente la fase di aggiudicazione della gara e quella di esecuzione del relativo contratto.

In risposta al quesito proposto si ritiene pertanto che l’obbligo della prestazione di garanzia gravante sulle Agenzie per l’esercizio dell’attività di somministrazione non possa assolvere altresì alla funzione espletata dalla cauzione definitiva negli appalti pubblici, trattandosi di ambiti di applicazione autonomi e distinti.
Al riguardo non sembra inoltre possibile aderire alla tesi dell’interpellante, secondo la quale il D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che per alcune tipologie di appalto (quelle di cui all’allegato II B), tra le quali quelle relative ai “servizi di collocamento e reperimento del personale”, si applicano esclusivamente le norme di cui agli artt. 65, 68 e 225 del medesimo Decreto, oltre alle norme eventualmente richiamate dal bando di gara. Si tratta in particolare degli appalti di servizi appartenenti ai c.d. settori esclusi tra i quali rientrerebbe l’attività di somministrazione.

Con la locuzione “servizi di collocamento e reperimento del personale”, in realtà, non può che intendersi l’attività di ricerca e selezione del personale effettuata dalle Agenzie all’uopo costituite nel rispetto di peculiari requisiti giuridici e finanziari, distinti da quelli stabiliti dal Legislatore per le Agenzie di somministrazione. Come si evince, infatti, dalla lettura dell’art. 5 comma 5, contenente disposizioni applicabili alle Agenzie di ricerca e selezione del personale, l’importo del capitale sociale versato al momento della costituzione dall’Agenzia stessa, quale requisito di carattere economico-finanziario, non deve essere inferiore ad euro 25.000, a differenza di quello richiesto dal comma 2, per le Agenzie di somministrazione c.d. generaliste di entità nettamente superiore, fissato in misura pari ad euro 600.000.
La stessa attività di somministrazione, inoltre, presenta delle caratteristiche proprie e ben individuate, differenti da quelle che connotano le attività di ricerca e selezione del personale.

Da ultimo si può, altresì, ricordare che anche il D.Lgs. n. 158/1995, concernente l’attuazione delle direttive comunitarie sulle procedure di appalto nei settori esclusi, abrogato dall’art. 256 del D.Lgs. n. 163/2006, contemplava esplicitamente, tra gli appalti esclusi, quelli aventi per oggetto i servizi di ricerca e selezione del personale (art. 8, comma 2 lett f)). L’endiadi attualmente in vigore, (allegato II B) ovvero reperimento e collocamento, può considerarsi soltanto una diversa terminologia, utilizzata dal Legislatore per riferirsi, comunque, alla sopra indicata tipologia di servizi."

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